Kammer-Report

Unvereinbarkeit von Beamtenstatus und Rechtsanwaltszulassung?

von RA Prof. Dr. Dieter Leuze, Essen

A. Einleitung

Nach § 7 Nr. 10 BRAO ist die Zulassung zur Rechtsanwaltschaft zu versagen, wenn der Bewerber Richter, Beamter, Berufssoldat oder Soldat auf Zeit ist, es sei denn, dass er die ihm übertragenen Aufgaben ehrenamtlich wahrnimmt oder dass seine Rechte und Pflichten auf Grund der §§ 5, 6, 8 und 36 des Abgeordnetengesetzes v. 18.2.1977 oder entsprechender Rechtsvorschriften ruhen. Weitere die Unvereinbarkeit von Beamtenstatus und Rechtsanwaltszulassung betreffende Vorschriften finden sich in §§ 14 Abs. 2 Nr. 5 BRAO und in § 47 BRAO. Eine Mindermeinung[1] stellt die Verfassungsmäßigkeit dieser Vorschriften nur in Frage, wenn in aktiven Beamtenverhältnissen stehende Professoren davon betroffen sind (vgl. dazu unten unter C.). Neuerdings lässt sich Braun[2]  in länglichen und teilweise überaus seltsamen Ausführungen darüber aus, dass die genannten Inkompatibilitätsvorschriften der BRAO „zwar vertretbar, keinesfalls aber zwingend sind“ (vgl. S. 229). Deshalb sei „eine Zulassung von verbeamteten Juristen als Rechtsanwalt nicht nur wünschenswert, sondern dringend angezeigt“ (vgl. S. 229). Auch an anderer Stelle (vgl. S. 227) wird ausgeführt, „dass die den Inkompatibilitätsregelungen der BRAO zugrunde liegenden Erwägungen teilweise fraglich, meist nicht zwingend, jedenfalls aber nicht von einer Tragweite sind, die einen derart weit reichenden Eingriff in die Berufsfreiheit im Einzelfall rechtfertigen können ...“. Seine weiteren Argumente für die Anwaltszulassung verbeamteter Volljuristen sind ein Mix aus Arroganz und Larmoyanz. Braun meint, bei einem im Beamtenverhältnis stehenden Juristen könne „die Qualifikation und fachliche Kompetenz in aller Regel nicht in Frage stehen“. Auch habe man „schon von Anwälten gehört, auf deren Kompetenz hier nicht eingegangen werden soll“ (vgl. S. 225). An anderer Stelle hält er es für nicht angängig, dass „in aller Regel hochqualifizierten Juristen – damit meint Braun in erster Linie sich selbst – der Zugang zur Anwaltstätigkeit aufgrund standesrechtliche Regelungen verwehrt wird“ (vgl. S. 229). Die weinerliche Phase erinnert an das Gelübde von der ewigen Armut des Beamten und gipfelt in der Feststellung, „dass Beamte mit ihrem Gehalt, jedenfalls im Sinne einer amtsangemessenen Alimentation, nicht mehr zurecht kommen und deswegen eine Nebentätigkeit bzw. ein Zweitberuf ausgeübt werden muss“. Braun meint dann weiter:

„Vielleicht werden wir ja bald wieder in die Anfänge des hauptberuflichen Berufsbeamtentums zurückversetzt, in dem die Nebentätigkeit zunächst eine existenzielle Rolle für die Beamten hatte, weil die Besoldung damals noch keine Existenzsicherung gewährte“ (vgl. S. 228).

B. Können Beamte zur Rechtsanwaltschaft zugelassen werden? 

Die Frage ist mit der h.M.[3] eindeutig zu verneinen. Die für diese Feststellung erforderliche Begründung verlangt allerdings mehr als den gebetsmühlenartig vorgebrachten Hinweis darauf, die freie und unreglementierte Selbstbestimmung des einzelnen Rechtsanwalts sei mit den aus dem Beamtenrecht folgenden Bindungen unvereinbar[4]. Die der BRAO zugrundeliegende Vorstellung vom unabhängigen, in wirtschaftlich gesicherten Verhältnissen lebenden und selbstbestimmt arbeitenden Rechtsanwalt erweist sich nämlich zusehends als Chimäre. Die Freiheit von staatlichen Bindungen kann nicht darüber hinwegtäuschen, dass zahllose Rechtsanwälte als Angestellte oder als sog. freie Mitarbeiter ausgebeutet werden und teilweise für wissenschaftlich ambitionierte Chefs auch als Ghostwriter[5] auftreten müssen. Aus diesem Grund hat Eylmann[6] die Denaturierung der „Unabhängigkeit“ als „Lebenslüge des Anwaltsstandes“ bezeichnet. Dies drängt den Schluss auf, weniger auf die Weisungsgebundenheit des Beamten abzustellen, sondern stattdessen seine spezifischen, aus dem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis resultierenden Pflichten zu untersuchen.

Art. 33 Abs. 4 und Abs. 5 GG schreiben eine institutionelle Garantie des Berufsbeamtentums fest[7]. Aus den Beamtengesetzen des Bundes und der Länder geht eindeutig hervor, dass die rechtliche Stellung des Beamten insbesondere durch seine Pflichten gekennzeichnet sein soll[8]. Aus der Pflicht des Beamten, dem ganzen Volk und nicht einer Partei zu dienen (vgl. § 52 Abs. 1 S. 1 BBG) und seine Aufgaben unparteiisch und gerecht zu erfüllen sowie bei seiner Amtsführung auf das Wohl der Allgemeinheit Bedacht zu nehmen (vgl. § 52 Abs. 1 S. 2 BBG), folgt, dass die Möglichkeit des Beamten, von seinen im Prinzip auch ihm zustehenden Grundrechten Gebrauch zu machen, teilweise nachhaltig begrenzt ist[9]. Dazu treten noch die allgemeinen Beamtenpflichten des § 54 BBG. Nach § 54 S. 1 BBG hat der Beamte sich mit voller Hingabe, d. h. mit „voller Intensität während der Arbeitszeit“[10] seinem Beruf zu widmen. Außerdem hat er sein Amt uneigennützig nach bestem Gewissen zu verwalten (vgl. § 54 S. 2 BBG). Diese, die Stellung des Beamten prägenden Pflichten unterscheiden sich grundlegend von § 3 Abs. 1 BRAO, der den Rechtsanwalt als berufenen unabhängigen Berater und Vertreter in allen Rechtsangelegenheiten bezeichnet. Schließt ein Rechtsuchender mit einem Rechtsanwalt einen Vertrag, verpflichtet sich der Rechtsanwalt – einseitig – die Interessen dieses Mandanten wahrzunehmen. Auch wenn einem Beamten die Aufnahme eines Zweitberufs nicht grundsätzlich verwehrt werden kann, ist zu beachten, dass bei Zweitberufen die objektiven Zulassungsvoraussetzungen nur abgeschwächt gelten und z. B. die Statuierung von Inkompatibilitätsnormen möglich ist[11]. Wie Battis[12] zutreffend bemerkt, „ist die Gemeinwohlorientierung das Spezifikum des Beamtenethos gerade im Verhältnis zu privaten Berufen“. Der Beamte leitet seine hoheitlichen Befugnisse vom Volk als dem Staatssouverän ab[13]. Die Beamten bedürfen zur Anwendung von Staatsgewalt einer demokratischen Legitimation, die auf die Gesamtheit der Staatsbürger, also auf das Volk, zurückgeht[14]. Da die Stellung des Beamten – wie erwähnt – durch seine Pflichten determiniert ist[15], sind die in der BRAO niedergelegten Inkompatibilitätsvorschriften nicht nur verfassungsgemäß, sondern m. E. verfassungsrechtlich geboten. Entscheidend dafür ist nicht das Ausmaß der Pflichten, sondern der Umstand, dass es sich um Pflichten gegenüber dem Staat handelt. Im Hinblick auf diese nur dem Staat geschuldeten Pflichten ist es sogar Richtern gestattet, in Organen der Kirchen mitzuwirken[16]. Diese sind zwar Körperschaften des öffentlichen Rechts, üben aber keine Staatsgewalt aus[17]. Der „kritische“ Hinweis von Kleine-Cosack[18], „dass kaum jemand in einem größeren Abhängigkeitsverhältnis stehen dürfte als Kirchenbeamte“ liegt deshalb – wie häufig – neben der Sache.

Obwohl sich Ausführungen zu den Thesen Brauns über nebentätigkeitsrechtliche Gesichtspunkte und Zulassung eines Beamten als Rechtsanwalt (vgl. S. 219 ff.) eigentlich erübrigen, sei noch kurz darauf hingewiesen, dass auch diese Darlegungen verfehlt sind. Zwar ist die Feststellung Brauns richtig, dass das Nebentätigkeitsrecht ständig verschärft wurde (vgl. S. 228). Die Zulassung eines Beamten zur Rechtsanwaltschaft würde aber selbst im Zeichen eines sehr liberalen Nebentätigkeitsrechts nicht in Betracht kommen. Zwar ist unstreitig, dass auch der Beamte nach Art. 2 Abs. 1 GG ein Recht auf entgeltliche Verwertung der eigenen Arbeitskraft hat[19]. Ungeachtet dessen wird aber generell angenommen, dass sich die Stellung als Beamter, Soldat oder Richter mit dem Berufsbild des Rechtsanwalts nicht verträgt[20]. Nach § 65 Abs. 2 S. 1 BBG ist die Genehmigung einer beantragten Nebentätigkeit zu versagen, wenn zu besorgen ist, dass durch die Nebentätigkeit dienstliche Interessen beeinträchtigt werden. Eine Tätigkeit als Rechtsanwalt würde den Beamten aber in einen Widerstreit mit seinen dienstlichen Pflichten bringen (vgl. § 65 Abs. 2 Nr. 2 BBG) und – damit zusammenhängend – die Unparteilichkeit oder Unbefangenheit des Beamten beeinflussen[21]. Bei dem ferner genannten Versagungsgrund Beeinflussung der Unparteilichkeit oder Unbefangenheit des Beamten (vgl. § 65 Abs. 2 Nr. 4 BBG) ist zu beachten, dass Unbefangenheit und Unparteilichkeit aus der objektiven Sicht des Dienstherrn zu bestimmen sind, ohne dass der Beamte konkret voreingenommen sein muss[22]. Es genügt also bereits die Möglichkeit der Beeinflussung der Unbefangenheit des Beamten, ohne dass aus der Sicht des Bürgers ein Misstrauen gegen die Unparteilichkeit gerechtfertigt sein muss[23].

Auch wenn sich im Nebentätigkeitsrecht die arbeitsmarktpolitische Zielsetzung, die Nebentätigkeiten einzudämmen, nicht durchgesetzt hat[24], gelingt es Braun trefflich, die Behandlung dieses Problems zu provozieren. Obwohl die Überfüllung der Anwaltschaft und die Existenznöte zahlreicher Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte auch bis zu ihm durchgedrungen sein müssten, stimmt er ausschließlich ein Lamento über die geringen Einkünfte der Beamten an. Völlig verfehlt sind auch seine Versuche, dem Leser zu insinuieren, jeder beamtete Volljurist verfüge über „eine Grundqualifikation, die wohl auch von anwaltlicher Seite nicht in Frage gestellt werden dürfte“. Ganz abgesehen davon, dass ein als Rechtsanwalt zugelassener Beamter kaum in der Lage wäre, eine eigene Kanzlei ordnungsgemäß zu führen[25], ist es für einen pflichtgetreuen Beamten unmöglich, die Rolle eines Rechtsanwalts anzunehmen, der einseitig die Interessen seiner Partei zu vertreten hat. Ganz unverständlich, ja peinlich, sind schließlich die Ausführungen von Braun auf S. 228, die öffentliche Hand sei gezwungen, „Rechtsanwälte zu engagieren und Anwaltshonorare in großen Umfängen zu bezahlen, für Tätigkeiten, die genauso gut, wenn nicht besser, von verbeamteten Juristen ausgeführt werden könnten“. Daraus folgert Braun, die Zulassung als Rechtsanwalt neben einer Tätigkeit im öffentlichen Dienst könne „durchaus auch im Interesse des Dienstherrn liegen“. Bei diesen Ausführungen hat Braun offenbar nicht realisiert, dass durch das 4. Änderungsgesetz zur VwGO § 67 Abs. 1 S. 3 VwGO eingefügt wurde, der juristischen Personen des öffentlichen Rechts und Behörden u. a. die Möglichkeit gibt, sich auch durch Beamte oder Angestellte mit Befähigung zum Richteramt sowie Diplomjuristen im höheren Dienst vertreten zu lassen[26].

Wie Czybulka[27] zutreffend ausführt, wurden als Gründe für diese Änderung der VwGO „die bei den Verwaltungsbehörden vorhandenen Spezialkenntnisse und die Verhinderung unnötiger Verfahrenskosten genannt“. Ein kurzer Blick in das Gesetz hätte Braun vor dieser peinlichen Fehlleistung bewahrt.

C. Keine Rechtsanwaltszulassung für aktive Professoren

Die h.M[28] geht davon aus, dass auch im Beamtenverhältnis stehende Professoren nicht als Rechtsanwälte zugelassen werden können. Das BVerfG hat schon im Beschluss v. 14.9.1984[29]

darauf hingewiesen, dass Art. 12 Abs. 1 dem Gesetzgeber bei der Zuwahl eines zweiten Berufes insbesondere Spielraum lässt, „Berufsbilder durch generalisierende Inkompatibilitätsvorschriften zu normieren“. Tettinger[30], der diese Entscheidung lebhaft begrüßt, macht mit Nachdruck darauf aufmerksam, dass auch beamtete Professoren in dem für Beamte typischen Dienst- und Treueverhältnis stehen, „aus dem sich generalisierbare Pflichtenbindungen ergeben“. Die höchstrichterlichen Entscheidungen haben bislang nie auch nur den Hauch eines Zweifels an der Richtigkeit dieser Auffassung aufkommen lassen[31].

Eine Mindermeinung vertritt für aktive Professoren eine gegenteilige Meinung. Besonders forsch, aber auch besonders unfundiert geht Kleine-Cosack[32] gegen die h.M. an. So wird die ständige Rechtsprechung als „eindeutig verfassungswidrig“ qualifiziert. Zur Begründung führt Kleine-Cosack Folgendes aus[33]:

„Aufgrund der über Art. 5 III GG gewährleisteten Freiheit von Wissenschaft, Forschung und Lehre sowie der diese Freiheiten konkretisierenden Bestimmungen des Hochschulrechts haben die Professoren eine Sonderstellung inne, die sie von anderen Beamten wesentlich unterscheidet. Ihre Bindung an den Staat ist mit der anderer Beamter nicht vergleichbar. Das öffentlich-rechtliche Treueverhältnis zum Dienstherrn, welches Beamten typischerweise mit einer anwaltlichen Tätigkeit unvereinbare Pflichten auferlegt, ist für Hochschullehrer von völlig anderer Qualität. Sie üben ihren Beruf in persönlicher und sachlicher Unabhängigkeit aus; sie sind weisungsfrei und nicht an Dienstzeiten gebunden. Ungeachtet ihrer Verpflichtungen zu Forschung und Lehre sind sie sowohl hinsichtlich der Rahmenbedingungen dieser Verpflichtung als auch der Inhalte ihrer Tätigkeit weitestgehend frei ...“

Bei diesen ohne Begründung in den Raum gestellten Behauptungen berücksichtigt Kleine-Cosack nicht einmal im Ansatz, dass die besonderen Beamtenpflichten durchaus erhebliche Auswirkungen auf die Stellung beamteter Professoren haben[34]. Anders wäre es auch überhaupt nicht zu rechtfertigen, die Professoren in das Beamtenverhältnis zu übernehmen[35]. Dieser Problematik entkommt man auch nicht mit den befremdlichen Bemerkungen von Lecheler[36]:

„Nicht der Beamtenstatus ist also das Entscheidende, sondern die besondere Aufgabe des beamteten Hochschullehrers.“

Eine derartige Parole ist völlig ungeeignet, die aus dem Beamtenverhältnis seines Professors entspringenden Pflichten abzustreifen oder doch zu minimieren.

In der Literatur hat es schon immer Stimmen gegeben, die in Ausnahmefällen Weisungen an Hochschullehrer für zulässig gehalten haben[37].

Das BVerfG[38] hat gemeint, das Kollegialitätsprinzip sei „ungeachtet seiner Bedeutung für die Wahrung der Wissenschaftsfreiheit nicht in vollem Umfang verfassungsrechtlich vorgegeben“. Damit hat das höchste Gericht die Tür weit dafür aufgestoßen, dass die nordrhein-westfälische Hochschulgesetzgebung den Ausgangspunkt der Kollegialität „in vollem Umfang verlässt und Senat und Fachbereichsräte in die Rolle von Konsiliargremien abdrängt“[39].

Die vom BVerfG initiierte Entwicklung hat in Nordrhein-Westfalen, aber auch – in unterschiedlichen Ausprägungen – in den anderen Bundesländern dazu geführt, dass neben den zentralen Organen Präsidium und Präsident (vgl. §§ 16 und 18 HG NRW v. 31.10.2006, G.V. NRW. S. 474) auch der Dekan (vgl. § 27 HG NRW) mit einer großen Machtfülle ausgestattet wird. So hat § 27 Abs. 1 S. 2 HG NRW zu den Befugnissen der Dekanin oder des Dekans Folgendes festgestellt:

„Sie oder er erstellt im Benehmen mit dem Fachbereichsrat den Entwicklungsplan des Fachbereichs als Beitrag zum Hochschulentwicklungsplan und ist insbesondere verantwortlich für die Durchführung der Evaluation nach § 7 Abs. 2 und 3, für die Vollständigkeit des Lehrangebotes und die Einhaltung der Lehrverpflichtungen sowie für die Studien- und Prüfungsorganisation; sie oder er gibt die hierfür erforderlichen Weisungen.“

Ein derartiges Weisungsrecht des Dekans konnte man Ende des Jahres 1993 noch für „glatt rechtswidrig“ halten[40].

Verständlich sind auch die heute immer wieder vorgebrachten Klagen, dass der Gedanke der Kollegialität denaturiert wird[41].

Letztlich kommt man aber nach der zitierten Entscheidung des BVerfG an der Erkenntnis nicht vorbei, dass, wie Uhlig[42] sagt, „ein legitimes Steuerungsinteresse zur Wahrung der Grundrechte der Studierenden und zur Erfüllung des Ausbildungs- und Bildungsauftrages der Hochschulen vorhanden ist“. Deshalb entspricht § 27 Abs. 1 S. 2 HG NRW in vollem Umfang den vom BVerfG aufgestellten Anforderungen.

Ganz abgesehen davon, dass diese Entwicklung der hybriden Einschätzung mancher Professoren, über ihnen sei nur der blaue Himmel, den Boden entzogen hat, dient die Weisungsbefugnis der Dekanin oder des Dekans auch dazu, einer immer wieder anzutreffenden laxen Haltung einiger Professoren bei der Durchführung der ihnen obliegenden Lehrveranstaltungen zu begegnen. Zwar sind die Professoren zu Forschung und Lehre gleichermaßen verpflichtet, doch kann man dann, wenn ein Professor nicht forscht, sondern das Dasein eines „Geheimrats“ vorzieht, nur resignierend zur Kenntnis nehmen, dass es „salopp ausgedrückt, keinen Sinn hat, einen Hund zum Jagen zu tragen“. Die ordnungsgemäße Durchführung der Lehrveranstaltungen, die nur gewährleistet ist, wenn die Vorlesungen bzw. Übungen nicht an einem oder an anderthalb Tagen durchgezogen werden, kann ebenso durch Weisungen erzwungen werden, wie die Mitwirkung an der Verwaltung der Hochschule, die Abnahme von Prüfungen und die Mitwirkung an der Studienberatung (vgl. § 35 Abs. 1 S. 1 und S. 2 HG NRW). Die frühere Wissenschaftsministerin Behler hat in ihrer Amtszeit verfügt, dass die Professoren während des Semesters auch außerhalb ihrer Vorlesungen in der Hochschule anwesend sein müssen. Diese Maßnahme hat zwar einen entsetzten Aufschrei ausgelöst, doch wurde von einer rechtlichen Gegenwehr – wohlweislich – abgesehen. Es wäre auch kaum zu begründen gewesen, den Professoren das Recht einzuräumen, ausschließlich während ihrer Veranstaltungen in der Hochschule präsent zu sein.

Die Anwesenheitspflicht wird nicht nur bei den Professoren, sondern auch bei den Richtern sehr kontrovers diskutiert. Der BGH, der feste Dienststunden für Richter in ständiger Rechtsprechung ablehnt, greift zur Begründung dieser Ansicht auf recht blumige Formulierungen zurück. So meint das Gericht[43], der Richter müsse bei seiner Arbeit „von äußeren Zwängen, seien sie auch nur atmosphärischer Natur“ frei sein. Geradezu lyrisch formuliert das Gericht an anderer Stelle, wo die Arbeit der Richter bei der Rechtsfindung einen „höchstpersönlichen Erkenntnisprozess“ ausmacht, der in der Fähigkeit zur Erkenntnis und zur Formulierung starken Schwankungen unterliege[44].

Dieser Auffassung ist Regine Schröder[45] in einem richtungsweisenden Aufsatz mit guten Gründen entgegengetreten. Mittlerweile wird ihre Auffassung von etlichen Autoren geteilt[46].

Auch Wittreck[47] vertritt diese Ansicht, doch ist es ihm ein Anliegen, den Unterschied zwischen dem die richterliche Unabhängigkeit garantierenden Art. 97 GG und dem die Rechtsstellung des Professors bestimmenden Art. 5 Abs. 3 GG herauszuarbeiten. Prinzipiell ist diesen Ausführungen beizupflichten, doch entbindet der von Wittreck[48] gestelzt begründete „fundamentale Unterschied“ zwischen dem „primär privatnützigen Grundrecht“ des Professors und der „eindeutig fremdnützigen Institutsgarantie“ des Richters den Professor nicht von der ordnungsgemäßen Erledigung der Lehre und der damit zusammenhängenden Aufgaben. Anders als Wittreck meint, werden bei Professoren „Egoismen und Schrullen nicht ... sehenden Auges in Kauf genommen“, sondern es wird auch von dieser Berufsgruppe das Engagement erwartet, das der Ausbildungsauftrag der Hochschulen und die Grundrechte der Studierenden erheischen. Das Ausleben von Egoismen und das Pflegen von Schrullen steht dieser Verpflichtung diametral entgegen.

Zusammenfassend kann festgestellt werden, dass der beamtete Professor die üblichen Beamtenpflichten nie völlig abstreifen konnte und diese, insbesondere im vergangenen Jahrzehnt, deutlich zugespitzt und akzentuiert wurden. Deshalb ist Henssler[49] uneingeschränkt in der Feststellung zuzustimmen, „dass sich die Stellung von beamteten Hochschullehrern nicht grundsätzlich von derjenigen anderer Beamter im aktiven Dienst unterscheidet“. Ein blamabler Schnitzer unterläuft Kleine-Cosack, wenn er behauptet[50], der Honorarprofessor stehe „ebenfalls in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis“ und ihm könne die Zulassung zur Rechtsanwaltschaft nicht versagt werden. Das BVerwG[51] hat schon in seinem Urteil vom 22.7.1965 festgestellt, dass durch die Bestellung zum Honorarprofessor kein Dienstverhältnis zum Staat oder zur Hochschule und auch kein einem Dienstverhältnis vergleichbares Rechtsverhältnis begründet wird. Die Honorarprofessur ist vielmehr ein öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis eigener Art. Dies wird zutreffend damit begründet, dass die Honorarprofessur durch eine einseitige hoheitliche Regelung zustande kommt. Der Honorarprofessor unterhält also gerade kein Dienstverhältnis zur Hochschule[52].

Ebenso falsch liegt Kleine-Cosack[53], wenn er meint, der BGH verzichte „völlig auf die Prüfung der Verhältnismäßigkeit“. Dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wird dadurch Rechnung getragen, dass z. B. die §§ 67 Abs. 1 VwGO, 138 Abs. 1 StPO Hochschullehrern einschließlich der Professoren an Fachhochschulen die Möglichkeit geben, ohne Zulassung zur Rechtsanwaltschaft „rechtsberatend und sogar forensisch tätig zu werden“[54]. Durch diese Regelungen soll der Gedankenaustausch zwischen Rechtslehre und Rechtspflege befruchtet, oder, mit anderen Worten, der bisweilen darniederliegende Praxisbezug der Professoren gefördert werden[55].

D. Professoren im Angestelltenverhältnis

Die Bestimmung des § 39 HG NRW sieht – in Übereinstimmung mit den anderen Landeshochschulgesetzen – vor, dass Professoren auch in privatrechtlichen Dienstverhältnissen beschäftigt werden können, bzw. bei Professoren mit Aufgaben in der Krankenversorgung, in privatrechtlichen Dienstverhältnissen beschäftigt werden sollen. Bei diesen Hochschullehrern geht Henssler[56] davon aus, dass Hochschullehrer im Angestelltenverhältnis als Rechtsanwälte zugelassen werden können. Diese Aussage ist aber vorschnell. Auch für Hochschullehrer im Angestelltenverhältnis gilt Art. 5 Abs. 3 GG in vollem Umfang und auch bei ihnen ist zu beachten, dass die Arbeit von Angestellten im öffentlichen Dienst für den dem Haushaltsrecht unterliegenden öffentlichen Dienstherrn erfolgt und ihre Arbeit weitgehend im öffentlichen Interesse liegt. Dies hat dazu geführt, dass sich die Rechtsbeziehungen der Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes zu ihrem Dienstherrn den für das öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis weitgehend angenähert haben[57].

Vorbehaltlich einer eingehenden Prüfung tendiert der Verfasser deshalb dazu, die Inkompatibilitätsvorschriften der BRAO auch auf Professoren im Angestelltenverhältnis zu erstrecken.

*   Erstveröffentlichung in der Verwaltungsrundschau 2009, 188 ff.

** Meiner Enkeltochter Laura gewidmet.

[1] Vgl. z. B. Kleine-Cosack, Komm. z. BRAO, 5. Aufl., 2008, § 7 Rdnr. 92 – Rdnr. 98 m. weit. Nachw. in Rdnr. 92.

[2] Braun, Vereinbarkeit von Beamtenstatus und Rechtsanwaltszulassung?, DÖD 2008, 217, 229.

[3] Vgl. z. B. Henssler, in Henssler/Prütting, Komm. z. BRAO, 2. Aufl., 2004, § 7 Rdnr. 119 – Rdnr. 125 und Feuerich, in Feuerich/Braun, Komm. z. BRAO, 7. Aufl., 2008, § 7 Rdnr. 150 – Rdnr. 162 je m. weit. Nachw.; für Ganter, Der Anwalt und sein Zweitberuf – Anwalt als Zweitberuf, Festschrift für K. Geiss, 2000, S. 257, 263, ist die Inkompatibilität zwischen der Tätigkeit als Beamter und der Zulassung zur Rechtsanwaltschaft so klar, dass er auf eine Begründung verzichtet.

[4] So z. B. Feuerich, Fn. 3, § 7 Rdnr. 152.

[5] Vgl. zu den Rechtsanwälten als Ghostwriter Leuze, Urheberrechte der Beschäftigten im öffentlichen Dienst, 3. Aufl., 2008, S. 145 f. unter Hinweis auf einen Beitrag von Rehbinder.

[6] Eylmann, in Henssler/Prütting, Fn. 3, § 43 a Rdnr. 7.

[7] Vgl. z. B. Battis, in Sachs, Komm. z. GG, 4. Aufl., 2007, Art. 33 Rdnr. 45 und – sehr eingehend – Franke, in Fürst, GKÖD, Bd. I, Beamtenrecht, § 2 Rdnr. 3 – Rdnr. 12 – Stand der Kommentierung August 2007.

[8] Vgl. dazu Kunig, Das Recht des öffentlichen Dienstes, in Schmidt-Aßmann/Schoch, Besonderes Verwaltungsrecht, 14. Aufl., 2008, S. 774, 842 = Rdnr. 128.

[9] Vgl. dazu anschaulich Franke, in Fürst, Fn. 7, § 2 Rdnr. 14 – Rdnr. 25.

[10] So Battis, Komm. z. BBG, 3. Aufl., 2004, § 54 Rdnr. 3. Das Beamtenstatusgesetz des Bundes v. 17.06.2008, BGBl. I, S. 1010 verzichtet auf die teils missverständliche teils antiquierte Formulierung „mit voller Hingabe“. § 34 S. 1 normiert, dass sich Beamtinnen und Beamte mit vollem persönlichem Einsatz ihrem Beruf zu widmen haben.

[11] Vgl. Tettinger/Mann, in Sachs, Fn. 7 Rdnr. 112 i. V. m. Rdnr. 34.

[12] S. Battis, Fn. 10, § 52, Rdnr. 5.

[13] Vgl. Zängl, in Fürst, Fn. 7, K§ 52, Rdnr. 4 – Stand der Kommentierung Juni 2005 –.

[14] So BVerfG, PersV 1995, 554, 555 f., und dazu ausführlich Flintrop, Personalvertretung und Verfassung, jur. Diss., Bochum, 2002, S. 90 ff.

[15] Vgl. Kunig, Fn. 8.

[16] Vgl. Schmidt-Räntsch, Komm. z. DRiG, 6. Aufl., 2009, § 4 Rdnr. 18 unter Hinweis auf BVerfG, NJW 2007, 2317, 2318.

[17] Vgl. Schmidt-Räntsch, Fn. 17.

[18] Kleine-Cosack, Fn. 1, § 7 Rdnr. 89.

[19] Vgl. Kunig, Fn. 8, S. 845 f. = Rdnr. 133; A. Post, Das Nebentätigkeitsrecht der Professoren und des übrigen wissenschaftlichen und künstlerischen Hochschulpersonals in Nordrhein-Westfalen, 1990, S. 1, und Battis, Begrenzung und Kontrolle von Nebentätigkeiten, Festschrift für Walther Fürst, 2002, S. 45 – S. 55.

[20] Vgl. Geis, in Fürst, Fn. 7, K § 66 Rdnr. 28 – Stand der Kommentierung März 2008.

[21] Vgl. dazu ausführlich Geis, in Fürst, Fn. 7, § 65 Rdnr. 46 – Stand der Kommentierung Juni 2008 –, der bei seinen Beispielen u. a. darauf hinweist, dass für einen Finanzbeamten eine Tätigkeit als Rechtsanwalt nicht in Frage kommt.

[22] Vgl. Battis, Fn. 10, § 65 Rdnr. 11.

[23] Vgl. dazu ausführlich Geis, in Fürst, Fn. 7, K § 65 Rdnr. 48 und Rdnr. 49.

[24] Vgl. Battis, Fn. 10, § 65 Rdnr. 2 i. V. m. § 64 Rdnr. 6.

[25] Vgl. zu diesem Erfordernis ausführlich Ganter, Festschrift für Geiss, Fn. 3, S. 261 ff.

[26] Vgl. Kopp/Schenke, Komm. z. VwGO, 15. Aufl., 2007, § 67 Rdnr. 11.

[27] Czybulka, in Sodan/Ziekow, Großkomm. z. VwGO, 2. Aufl., 2006, § 67 Rdnr. 2.

[28] Vgl. Feuerich/Braun, Fn. 3, § 7 Rdnr. 159 und – entgegen Feuerich/Braun – auch Henssler, in Henssler/Prütting, Fn. 3, § 7 Rdnr. 126.

[29] BVerfG, JZ 1984, 1042 m. zust. Anm. v. Tettinger.

[30] Tettinger, Fn. 29.

[31] Vgl. die zahlr. Nachw. bei Henssler, in Henssler/Prütting, Fn. 3, § 7 Rdnr. 126, Fn. 477.

[32] Kleine-Cosack, Fn. 1, § 7 Rdnr. 12 – Rdnr. 98.

[33] Vgl. § 7 Rdnr. 95 i. V. m. Rdnr. 92.

[34] Vgl. dazu die grundlegenden Ausführungen von Epping, Rechte und Pflichten von Professoren unter besonderer Berücksichtigung der Beamtenpflichten, ZBR 1997, 383 ff.

[35] Siburg, Der Beamte, seine Dienstaufgabe und die Nebentätigkeit, PersV 1989, 200 ff.

[36] Lecheler, Die Selbstbestimmung der Dienstleistung eines Professors, PersV 1990, 299 ff.

[37] Vgl. Uhlig, Weisungsrechte von Hochschulleitung und Dekan gegenüber Hochschullehrern, jur. Diss. Mainz, 2003, Wissenschaftspolitik und Wissenschaftsrecht, Bd. V, 2004, S. 96, Fn. 411.

[38] Vgl. BVerfGE 93, 85, 96.

[39] Vgl. Löwer, in Löwer/Tettinger, Komm. z. Verf., NRW, 1. Aufl., 2002, Art. 16 Rdnr. 34 – Rdnr. 38.

[40] Vgl. Leuze, in Leuze/Bender, Komm. z. WissHG NRW, § 27, Rdnr. 10 – Stand der Kommentierung November 1993 – und Höhne, Rechtsprobleme bei der Kontrolle der Lauterkeit in der Forschung, 1. Aufl., 2001, S. 110 f.

[41] Vgl. Löwer, Fn. 39, Rdnr. 35 – Rdnr. 37.

[42] Uhlig, Fn. 37, S. 148.

[43] Vgl. BGH, BGHZ 113, 36, 40.

[44] Vgl. dazu Leuze, in Friauf/Höfling, Komm. z. GG, Loseblatt, Art. 97 Rdnr. 23 – Stand der Kommentierung Dezember 2005.

[45] Vgl. Schröder, Dienstzeiten und Anwesenheitspflichten für Richterinnen und Richter, NJW 2005, 1160 ff.

[46] Leuze, in Friauf/Höfling, Fn. 44, m. weit. Nachw.

[47] Wittreck, Die Verwaltung der Dritten Gewalt, 1. Aufl., 2006, S. 193 ff.

[48] Wittreck, Fn. 47, S. 196.

[49] Henssler, Fn. 3, § 7 Rdnr. 126.

[50] Kleine-Cosack, Fn. 1, § 7 Rdnr. 96.

[51] BVerwG, NJW 1965, 2020 f.

[52] Vgl. dazu eingehend Waldeyer, Die Rechtsstellung der Honorarprofessoren, Festschrift für Leuze, 2003, S. 583 ff.

[53] Kleine-Cosack, Fn. 1, § 7 Rdnr. 94.

[54] So Henssler, Fn. 3, § 7 Rdnr. 127.

[55] Vgl. z. B. Laufhütte, Karlsruher Komm. z. StPO, 6. Aufl., 2008, § 138 Rdnr. 5 und Czybulka, in Sodan/Zikow, Fn. 27, § 67 Rdnr. 86.

[56] Henssler, Fn. 3, § 7 Rdnr. 106.

[57] Vgl. dazu Müller/Preis, Arbeitsrecht im öffentlichen Dienst, 6. Aufl., 2006, S. 6 = Rdnr. 15 und Linck, in Schaub, Arbeitsrecht-Handbuch, 12. Aufl., 2007, § 184, S. 1782 f. = Rdnr. 1 und Rdnr. 2.